组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的辩护思路探析
2025-06-03上海无罪辩护律师
前言
我国现在仍存在卖淫嫖娼现象,有其深层次的历史文化背景,和域外不少国家、地区性交易合法化也有很大关系,对我国社会主义的社会良好风尚造成严重侵蚀。为此,《中华人民共和国刑法》分则以专门章节,规定了涉卖淫犯罪。组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪,以其多发、高发态势,成为妨害社会管理秩序罪中最常见的犯罪类型。组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪是选择性罪名,在案件发生后,涉案当事人被判处何种罪名,科处的刑罚相距甚大,辩护律师的有效辩护就显得尤为重要。笔者在转岗律师之前,在公安战线从事多年黄娼赌的打处工作,常常通过群众举报、化装暗访、其他部门移送等方式发现、侦破此类案件,亲历涉卖淫犯罪去场地化、去规模化的演进过程,行为人由宾馆、会所、浴室、洗头房等传统场所的逗种、完成性交易快速向网络迁移,通过社交聊天软件、网络招嫖平台进行预约、撮合,卖淫、嫖娼人员点对点接头,在私人影院、恋爱体验馆、健身房、保健会馆、茶艺馆、网约房甚至住家等私密场所完成性交易。现结合本人公安侦查、律师执业工作经验,从公权力的指控、律师的有效辩护两个维度谈谈对办理此类案件的认识,与各位读者共同探讨,也希望能对涉案当事人及其家属少走弯路有所帮助。
一、组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的概念、内涵、相关规定
(一)概念、内涵
组织卖淫罪,是指以招募、雇佣、引诱、容留、强迫等手段,控制多人从事卖淫的行为。控制多人从事卖淫是组织卖淫罪的本质特征,是组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪、引诱幼女卖淫罪的主要区别。“控制”包括对卖淫人员的控制和对卖淫活动的控制。对卖淫人员的控制是指限制卖淫人员人身自由,限制或者禁止卖淫人员与外界进行联系,扣押证件、扣留行李、财物等卖淫人员物品,使得卖淫人员不得不持续卖淫的行为。对卖淫活动的控制是指对卖淫活动进行指挥、调度、安排、指派,卖淫人员对何时卖淫、向何人卖淫、如何收费等卖淫事项无自主决定权的行为。
强迫卖淫罪,是指违背他人意志,以殴打、虐待、捆绑等暴力手段或以实施杀害、伤害、揭发隐私、断绝生活来源相威胁等胁迫手段,或利用他人走投无路的处境采用挟持的方法等其他手段,迫使他人卖淫的行为。这里的“他人”包括女性和男性。
协助组织卖淫,是指明知他人组织卖淫,而协助招募、运送人员,或者充当保镖、打手、管账人等协助组织卖淫的行为。
引诱卖淫罪,是指行为人利用金钱、物质利益、非物质利益作诱饵,或者采取其他手段,拉拢、勾引、劝导、怂恿、诱惑、唆使他人从事卖淫活动的行为。至于行为人的引诱行为是以言语、文字、举动、图画或者其他方式实施,与本罪的成立无关,引诱者允诺的内容有无实现,由谁实现,也不影响本罪的成立。
容留卖淫罪,是指故意为他人从事卖淫提供场所或者其他便利条件的行为。“提供场所”既包括在自己所有的、管理的、使用的、经营的固定或者临时租借的场所容留卖淫人员从事卖淫活动,也包括在流动场所,如汽车、船舶等运输工具中容留他人卖淫。“提供其他便利条件”,是指行为人为他人卖淫提供需要的物品、用具及其他便利条件,如为他人卖淫把风望哨等。行为人的容留行为是主动实施、还是被动实施、时限长短、有无获利,都不影响本罪的成立。
介绍卖淫罪,是指在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合,使他人卖淫活动得以实现的行为,俗称“拉皮条”。介绍的方式包括双向介绍,如将卖淫者引见给嫖客,或将嫖客领到卖淫者住处当面撮合;还包括单向介绍,如单纯地向卖淫者提供信息,由卖淫者自行去勾搭嫖客。
(二)法律、司法解释
1、《刑法》规定
第三百五十八条 【组织卖淫罪】【强迫卖淫罪】组织、强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
犯前两款罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。
【协助组织卖淫罪】为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
第三百五十九条 【引诱、容留、介绍卖淫罪】引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。
【引诱幼女卖淫罪】引诱不满十四周岁的幼女卖淫的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。
第三百六十条 【传播性病罪】明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
第三百六十一条 【组织卖淫罪】【强迫卖淫罪】【协助组织卖淫罪】【引诱、容留、介绍卖淫罪】【引诱幼女卖淫罪】旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,利用本单位的条件,组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的,依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚。
第三百六十二条 【窝藏、包庇罪】旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。
2、司法解释
《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》法释(2017)13号(以下简称《涉卖淫刑案解释》)
二、指控逻辑及证据体系
(一)指控逻辑
公安侦查机关、检察机关通过其侦查、指控活动,证明:年满16周岁具有刑事责任的行为人明知自己组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的行为,会导致破坏良好的社会道德风尚、妨害社会正常的管理秩序、侵犯他人人身权利和性权利的不可侵犯性的结果,仍实施控制多人从事卖淫,或以暴力、胁迫和其他手段迫使他人卖淫,或利用金钱、物质利益、非物质利益作诱饵引诱他人卖淫,或故意为他人从事卖淫提供场所和其他便利条件,或在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合,使他人卖淫活动得以实现,应受到《刑法》处罚的行为。
(二)证据体系
为证明涉案人员犯有此罪,侦查、公诉机关通常会收集如下证据:
1、本类犯罪主体的证据
本类犯罪的主体为一般主体,即年满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人。构成本类犯罪,必须是组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的实施者或者提供帮助者,对于组织卖淫罪,主体必须是组织者。本类犯罪的主体可以是一个人,也可以是多个人。旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,利用本单位的便利条件,组织、强迫、引诱、容留、介绍他人从事卖淫活动的,也构成本类犯罪的犯罪主体。
如果没有组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的故意或者没有实施组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的行为,不构成犯罪。如有些饭馆、酒店等服务人员卖淫,其负责人虽有放松管理的行为,但只要不具有组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的故意,也没有组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的行为,不能认为其构成本类犯罪。
2、本罪主观方面的证据
(1)犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。重点证明以下几个方面: ①组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的动机、目的及预谋时间、地点、经过、方式、原因、经过、结果; ②共同犯罪的组织策划的时间、地点、参与人、分工、经过; ③行为人所起的组织、策划、指挥作用,设置卖淫场所或者通过掌握控制的卖淫人员有组织地进行卖淫活动等。 (2)证人证言。证明行为人组织卖淫的动机和目的,或行为人实施了拉拢、勾引、诱惑他人卖淫,或提供场所容留他人卖淫,或在卖淫者与嫖客间牵线搭桥等行为。 通过上述证据并结合客观方面的相关证据,证明行为人明知自己的行为是组织、强迫、引诱、容留、介绍他人进行卖淫活动的行为,该行为会破坏社会道德风尚,妨害社会治安管理秩序,侵犯他人人身权利和性权利的不可侵犯性,而希望或者放任这种结果的发生。实践中,行为人组织、强迫、引诱、容留、介绍他人进行卖淫活动大多是为了营利,但是以营利为目的不是本类犯罪的构成要件。
3、关于本罪客观方面的证据
(1)犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。证实:
①实施本类犯罪的时间、地点;
②采取何种方式、手段组织、强迫、引诱、容留、介绍他人进行卖淫,包括组织、强迫卖淫的招募、雇佣、强迫、引诱、容留手段,或利用金钱、物质利益或非物质利益作诱饵以及采取拉拢、勾引、劝导、怂恿、诱惑、唆使他人卖淫的引诱手段;或为他人提供处所(房屋、汽车)、需要的物品及用具、把风望哨等便利条件;或牵线搭桥、沟通撮合的介绍卖淫手段; ③作案工具的来源、数量、特征;
④被组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫者、嫖客的人数、性别、年龄及其他自然情况;
⑤造成被组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫者身体损害的程度;
⑥作案的详细经过;
⑦获得非法利益的数额及用途;
⑧共同犯罪中的起意、策划、分工、实施、分赃等情况,查明每一个犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用。
(2)证人证言:①发现者、服务员、邻里、单位同事的证言;
②被组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫者等人员的证言,证实卖淫时间、地点、次数、费用、是否自愿卖淫等;
③嫖客证言,证实嫖娼的时间、地点、次数、价款等;
④保镖、打手、看门人、知情人的证言,证明行为人组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫者的方式、地点、人数、经过等情况。 (3)物证、书证: ①住宅、单位宿舍、饭店、旅店、包房、出租车等卖淫场所实物及照片; ②货币、首饰、物品等卖淫所得钱财实物及照片; ③卖淫收支账簿、嫖客宿费、餐费、车费、船费等书证,证明行为人通过被组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫而获得非法利益的情况; ④居民身份证、服务协议、雇佣合同、招募广告、社交媒体聊天记录等书证,证明行为人是通过何种方式组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫者的。
(4)鉴定意见:
①文检鉴定、痕迹鉴定意见;②毛发、精液鉴定意见。
(5)勘验、检查笔录:
①卖淫场所现场勘查笔录及照片; ②物证的勘验、检查笔录及照片等; ③人身、尸体检查笔录及照片。 (6)视听资料。包括录音、录像带等。 (7)搜查、辨认、指认、起赃、收缴、封存笔录或说明。 通过上述证据,证明行为人实施了组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的行为。对于共同犯罪的,应查明犯意联络、分工、手段、危害后果等方面的证据,确认行为人在犯罪中所处的地位、作用。
4、关于本罪客体的证据
通过犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解、相关证人证言、书证物证、视听资料等证据,证明行为人的行为主要侵犯了社会治安管理秩序、良好的社会道德风尚、他人人身权利和性权利的不可侵犯。
三、辩护思路
辩护律师与案件当事人需针对前述指控证据体系,制定具有针对性的辩护策略,并科学地确定辩护切入点。
(一)辩护策略选择
1、律师尽快介入,及早防止当事人涉案事实调查的失实走样。
涉卖淫类犯罪被公安机关查处后,犯罪嫌疑人可能面对刑讯逼供、变相刑讯逼供,还可能是威胁、引诱、欺骗。辩护律师要在会见时要详细询问嫌疑人,是不是存在违法审讯,其笔录是否如其所述,供述是否自愿。对于存在以上违法审讯的事实,律师要及时写出申请书,及时核查,申请调取讯问同步录音录像,申请纠正违法审讯。
对于公安机关滥用强制措施的情形,如先刑拘、后监视居住、再刑拘后逮捕,在强制措施之间多次变更,甚至有刑拘、取保候审、逮捕后再监视居住的情况,违反了法律规定强制措施种类和期限的本意,要及时向检察机关申请纠正,建议检察机关向办案单位发纠正违法通知书。
在案件的各个阶段,律师需要多安排会见,及时安抚和疏导嫌疑人,鼓励其保持良好的身心状况,并持续进行法律辅导,使其清楚审讯中每一句话、每个词的法律意义。
2、律师强化沟通,尽早为当事人争取取保候审的强制措施。
涉卖淫类犯罪,往往社会关注度高,社情舆论反应强烈。各级公安机关都非常重视此类案件的打击处理。近几年,公安部、各省厅几乎每年都会有一次专项行动专门用于清扫涉卖淫类违法犯罪。因此,在案件初查、侦查阶段,公安机关投入的警力足、警种全。案件起获后,审讯强度大、办案周期长。此类案件,又往往是多人结伙作案,争取非羁押性强制措施难度相对更大。辩护律师需要及早根据案件信息,分析、研判可能面临的刑事处罚,加强与办案机关的沟通,争取取保候审空间,努力为当事人争取取保候审。
3、坚持“五化服务”,坚持长期主义做细做实每一辩护步骤。
涉卖淫类犯罪,在侦查阶段、起诉阶段的罪名还有变化可能,既存在组织卖淫罪向协助组织卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪辩护的预期,也存在原定的协助组织卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪最终被确定为组织卖淫罪的可能。要保障重罪名向轻罪名转变,辩护律师须坚持服务流程标准化、具体工作精细化、当事人利益最大化、服务过程完美化、辩护工作可视化的“五化服务”,坚持较真碰硬、精细化阅卷,及时提出非法证据排除,对案件争议焦点,要坚持不懈与办案单位进行辨法析理,通过辩护工作的量变求得辩护实效的质变,争取当事人利益最大化。
(二)具体辩护要点
1、无罪辩护
(1)以非刑法意义上的“卖淫”作无罪之辩。一些会所、足浴店、按摩中心等招聘服务员提供“打飞机”手淫、胸推、臀推、腿推、足交等非进入式性服务,以及女性向女性卖淫,属于行政处罚范围内的“卖淫”,而非刑法意义上的卖淫,辩护律师应作无罪辩护。
公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(部公复字 [2001]4 号批复)中指出:“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为, 都属于卖淫嫖娼,对行为人应当依法处理。” 关于公安部这一批复的合法性问题,国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字 [2001]4 号批复的请示的复函》中认为,“我们征求了全国人大常委会法工委意见,他们认为,公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限,公安部公复[2001]4 号批复的内容与法律的规定是一致的,卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务,以满足对方性欲的行为,至于具体性行为采用什么方式,不影响对卖淫嫖娼行为的认定。据此, 公安部公复 [2001]4 号批复的规定是合法的。” 最高人民法院《关于如何适用〈治安管理处罚条例〉第三十条规定的答复》(行他字[1999]第 27 号,答复重庆市高院)认为,“卖淫嫖娼一般是指异性之间通过金钱交易,一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式,不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”在行政处罚层面,公安机关对卖淫基本采用广义解释,将所有有偿性服务全部囊括,包括性交、肛交、口交、手淫、胸推、臀推、腿推等。
《刑法》第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。《中华人民共和国立法法》第十一条:“下列事项只能制定法律:(四)犯罪和刑罚”。最高人民法院、最高人民检察院根据1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条规定,“对法院审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题,最高人民法院、最高人民检察院具有司法解释权。”公安部作为国务院下属的职能部门,其没有相应的立法或司法解释权。公安部的“批复”只能作为其权限范围内进行治安处罚的依据,而不能作为认定犯罪的法律依据。行政违法不同于刑事犯罪,违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。基于刑法及其立法解释、司法解释并未对手淫、胸推、臀推、腿推、足交等非进入式性服务作刑法意义上的卖淫行为予以明确界定,根据罪刑法定原则及刑法谦抑性原则,此类违法行为不能作为犯罪处理。
(2)一般劳务之辩。涉卖淫类犯罪,重点打击的是在组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫中发挥实质作用的人员。对于在合法场所、从事一般劳务且领取固定薪金的人员,不宜认定为涉卖淫类犯罪行为,不宜定罪处罚。《涉卖淫刑案解释》第四条第二款规定,在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等,从事一般服务性、劳务性工作,仅领取正常薪酬,且无明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的,不认定为协助组织卖淫罪。
(3)非“卖淫”之辩。引诱、容留、介绍卖淫罪中的卖淫是本罪客观方面核心要件之一,如果行为人引诱、容留、介绍他人不是卖淫而是乱搞两性关系或进行其他的淫乱活动的,不构成本罪。同时,引诱、容留、介绍卖淫罪的主体是在嫖客与卖淫者之间进行引诱、容留、牵线搭桥的第三人,如果是卖淫者或嫖客以各种手段自己招徕他人嫖宿或者卖淫,或者卖淫者互相之间互有介绍或容留的情况,则不构成本罪。律师在辩护实践中,应重点审查行为人引诱、容留、介绍他人的目的以及是否是为他人引诱、容留、介绍等方面的证据。
仅仅知道卖淫窝点或联系方式等,而与卖淫方面的相关人员没有关联性,介绍他人去嫖娼的,属于介绍嫖娼,其只是为了满足嫖娼人员的非法需求,不应当认定为刑法意义上的介绍卖淫,如一些出租车司机介绍嫖客至某场所去嫖娼。
(4)主观不明知之辩。涉卖淫类刑事犯罪中的“明知”都是犯罪构成要件。《涉卖淫刑案解释》多处用了“明知”一词。如第四条规定的“明知他人实施组织卖淫犯罪活动…”第十二条规定的“明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼…”等,特别是该解释第十一条对如何认定刑法第三百六十条规定的“明知”作了诠释。上述条文中的“明知”内容是构成相关涉卖淫类犯罪的主观要件,也是构成犯罪的前提条件。因此,辩护律师在审查证据时,应当重点围绕具体犯罪的犯罪故意内容判断证据的证明力,审查证据是否达到了确实、充分的标准,否则就可以作无罪的辩护意见,比如场所投资人只是单纯提供资金,未参与经营,客观上没有管理或控制卖淫活动,且主观不知道场所内存在卖淫行为,就应作出罪辩护。另外,当卖淫活动发生在洗浴中心等场所时,该场所除了卖淫活动外,往往还存在合法经营的服务(如洗浴、足疗等),该类场所的投资者(只投资未实际负责经营)在投资入股时可能不清楚该场所内存在卖淫活动,也有的是在投资人投资后,在该投资人不知情的前提下,出于某些原因场所(如场所效益不好、技师私下卖淫等)增加了“色情服务”,虽然客观上投资人的投资为卖淫活动提供了经济支持,但按“主客观相一致”的原则,此种情况下,投资人主观上没有参与涉卖淫类犯罪活动的意愿,缺少犯罪故意,不应认定为犯罪。
2、轻罪辩护
从刑法条文可以看出,组织、强迫卖淫罪的刑罚科处非常重,一旦确定为此罪名,除非有自首、立功、从犯等从轻、减轻情节,否则起码会被判处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,还可能处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。同样的犯罪情节,较之组织卖淫、强迫卖淫罪,如果能被认定为协助组织卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪,刑罚则要轻得多。辩护律师在辩护过程中,否定公诉机关指控的组织、强迫卖淫罪罪名,改为其他罪名,也是一项不错的选择。
(1)组织卖淫与协助组织卖淫之辩
第一,两罪的客观方面表现不同。协助组织卖淫罪的行为人处于从属地位,受组织者的领导、指挥、支配,不直接参与对卖淫活动的组织、指挥、管理,主要是为组织者的卖淫行为提供辅助性帮助,协助行为的对象是组织卖淫者而非卖淫者,他们主要是为他人的组织卖淫行为提供协助,如明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等。而组织卖淫罪在客观方面则表现为以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为,概而言之就是对卖淫者直接的控制。这是两者之间最明显的区别。 第二,两罪主观故意的内容不同,协助组织卖淫罪在主观上没有控制多人卖淫的目的,仅有为他人组织卖淫行为提供帮助的故意。但组织卖淫罪则有组织他人卖淫的故意。
第三,两罪的社会危害性不同。由于组织卖淫罪的组织者一般是发起、设立卖淫组织的实施人,往往又是直接实行犯,因而在共同犯罪中危害最大、主观恶性最深;相对而言,协助组织卖淫的行为人在共同犯罪中处于协助的次要地位,因此人身危险性相对较小,社会危害性也较小。
(2)组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪之辩
首先,如前文所述,控制多人从事卖淫是组织卖淫罪的本质特征,《涉卖淫刑案解释》中第1条规定“以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人数在三人以上的,应当认定为刑法第三百五十八条规定的组织他人卖淫。”,典型表现为指挥卖淫人员、安排卖淫场所、制定管理制度、进行卖淫专项培训等。如卖淫人员与犯罪行为人之间并无明显的人身、财产依附性,行为人对卖淫人员也无实质性的管理控制,卖淫人员来去自由、自愿卖淫,则应对司法机关认定的组织卖淫罪名做否定性辩护,如果构成卖淫类犯罪,至多只能认定为引诱、容留、介绍卖淫罪。
其次,《涉卖淫刑案解释》还要求办理组织卖淫罪案件时,达到“人数在三人以上”的要件,即被组织卖淫的人员应在三人以上。《涉卖淫刑案解释》的15个条文中,关于组织、强迫卖淫的人数规定共有7处,其中仅第一条在界定组织卖淫罪时规定“卖淫人员在三人以上的”,其余6处均规定累计计算,根据体系解释方法,可见《涉卖淫刑案解释》对卖淫人员的人数是否累计计算是进行了充分的考量和区分的,没有强调“累计”的,不能累计计算。此外,根据罪责刑相适应原则,组织卖淫罪是重罪,量刑起点较高,在同一时段的卖淫人员达到三人以上才能体现出一定的组织性、规模性,其行为的危害性才能匹配该罪相应的刑罚,因而在刑法、司法解释没有明确规定可以累计计算的情况下,不宜做扩大解释,故“三人以上”的人数要求,不能理解为可以累计计算。如犯罪行为人系在较长的时间内、在不同的区域累计组织三人以上卖淫人员从事卖淫活动,不符合《涉卖淫刑案解释》关于“三人以上”人数要求的精神,不具备组织卖淫罪中的“组织性”要件,至多只能认定为引诱、容留、介绍卖淫罪。
最后,引诱、容留、介绍他人卖淫行为与组织卖淫行为没有关联性,不是组织卖淫的手段行为的,应单独认定为引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪,而不能认定为组织卖淫犯罪情节、数额中的一部分。
3、罪轻之辩
(1)犯罪未遂之辩。组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪,规定在刑法典第六章妨害社会管理秩序罪中,其侵犯的法益(客体)主要是社会管理秩序和社会良好道德风尚,只有具体实施了卖淫行为,才会对社会管理秩序和社会良好道德风尚造成妨碍,亦即只有卖淫人员和嫖客达成合意并着手实施卖淫嫖娼活动,组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪才构成既遂。尚未实施卖淫嫖娼就被查获的,应当认定为未遂。按照《刑法》第二十三条的规定,对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
(2)从犯之辩。组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的各被告人之间,可以区分主从犯,协助组织卖淫罪的各被告人之间,亦可区分主从犯。从犯是指那些处于从属地位、起次要作用、辅助作用的被告人,比如对于涉卖淫犯罪活动的投资者,只是单纯地提供资金,没有实际参与经营,且投资者未处于控股地位,对卖淫行为相关决策无话语权,其作用小于控股股东和实际经营者的,应当作为从犯进行辩护。另外,对于一些案发现场明面上的管理者,其受雇于场所的老板,凡事得听老板的指令,虽然其在现场负责管理卖淫活动,但实质上只起到上传下达的作用,对其也应作从犯辩护。
(3)共犯脱离之辩。在涉卖淫犯罪案件中,常常是结伙作案,成员之间各有分工,组成人员有进有出。在辩护过程中,准确认定共同犯罪中各行为人的犯罪时间段以及承担的刑事责任至关重要。对于涉嫌犯罪的员工,一般以其在职期间来认定参与犯罪的时间。对于投资的股东,辩护方向是应尽可能地使行为人不对退股后的共同犯罪负责,其理论依据是共犯脱离理论。陈兴良教授在《共犯关系的脱离及其与共犯中止的区分》一文中指出,在共同犯罪中,个别共犯放弃其犯罪行为,但并没有有效制止其他共犯继续实行犯罪,因而发生犯罪结果时,如果个别共犯不能成立犯罪中止,又不适用共犯脱离的理论,让其对之后的犯罪结果继续承担刑事责任,是不妥当的。在司法实务中,共犯脱离理论在审判实践中已有成功的应用,在浙江省、四川省均有判决案例予以支持,认为股东提出从卖淫团伙中退股,但主犯不置可否,后不再参与实际经营的,应认定为主动停止犯罪,不用对之后其他同案犯的涉卖淫犯罪行为负责。
(4)人数之辩。《涉卖淫刑案解释》既规定了涉卖淫犯罪的入罪条件,也多处明确规定了犯罪“情节严重”的升格条件:
第二条 组织他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”:
(一)卖淫人员累计达十人以上的;
(二)卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的;
第五条 协助组织他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十八条第四款规定的“情节严重”:
(一)招募、运送卖淫人员累计达十人以上的;
(二)招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的;
第六条 强迫他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”:
(一)卖淫人员累计达五人以上的;
(二)卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达三人以上的;
第八条 引诱、容留、介绍他人卖淫,具有下列情形之一的,应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚:
(二)容留、介绍二人以上卖淫的;
第九条 引诱、容留、介绍他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”:
(一)引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的;
(二)引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫,或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的;
辩护律师在审查认定卖淫人员人数的证据时,要严格坚持证据裁判原则,严格审查公诉机关认定的具体人数,只有卖淫人员证言、嫖娼人员证言、其他相关证人证言、被告人的供述、现场物证、相关书证、视频证据、账单、电脑数据等相应证据形成了闭环的,才能认定为涉卖淫犯罪的一个人次,否则要坚持提出予以排除的律师意见。同一个卖淫人员先进后退又进入,甚至多次进--退--进的,应该仍然按照一人来计算,不能重复计算人数。
(5)金额之辩。《涉卖淫刑案解释》也以非法获利数额为条件,规定了涉卖淫犯罪的入罪标准,并多处明确规定了犯罪“情节严重”的升格条件:
第二条 组织他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”:
(四)非法获利人民币一百万元以上的;
第五条 协助组织他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十八条第四款规定的“情节严重”:
(四)非法获利人民币五十万元以上的;
第八条 引诱、容留、介绍他人卖淫,具有下列情形之一的,应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚:
(五)非法获利人民币一万元以上的。
第九条 引诱、容留、介绍他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”:
(三)非法获利人民币五万元以上的;
对非法获利的认定,不仅关系到行为人是否构罪,也关系到是否构成“情节严重”的升档处理。另外,《涉卖淫刑案解释》第十三条规定,“犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的,应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的,对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的,应当并处没收财产”。因此,对于非法获利的科学认定,还关系到被告人的罚金刑。如果被告人经营项目中既有非法项目,也有合法项目,如正常足浴、按摩等,就不能笼统地将所有经营收入认定为非法获利和犯罪所得,而要辩护律师与公诉机关、审判机关认真厘清、加以甄别。
结语
组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪,虽然有专门的司法解释作出具体的规定,但司法实践中对于组织、强迫卖淫与协助组织卖淫、引诱、容留、介绍卖淫的区分还存在较大分歧,各地的判罚结果也不尽一致,辩护空间较大。律师在办理此类案件时,应当充分理解法律、司法解释规定,深挖辩点突破口,实现有效辩护,为当事人争取最大权益。