【办案札记】

　　霍某因涉嫌信用卡诈骗罪于2019年9月4日被公安机关刑事拘留。霍某家属委托周智文律师为其辩护人。周律师会见霍某了解案情后，认为霍某不构成信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪需当事人具有非法占有目的，但本案霍某是因经营问题造成短时资金紧张而造成无法按期归还银行的信用卡欠款的。霍某刷卡时是具备经济能力借款的，并非故意刷卡不还的情形。霍某也有足够的财产偿还给银行，事实上，案发后霍某家属也在很短时间筹措了欠款归还给银行。周律师为霍某提交的法律意见书给办案部门。后检察院对霍某作出不批捕处理，后期公安机关也没有移送检察院审查起诉，霍某的情形属于无罪。

　　【法律意见书】

　　法律意见书

　　一、霍某不具有非法占有目的，不符合信用卡诈骗罪的主观构成要件。

　　1、第一百九十六条【信用卡诈骗罪】“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动、数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金：(四)恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”

　　刑法196条明确规定了，恶意透支的需要持卡人以非法占有为目的，而且超过规定限额或者规定期限透支，经银行催收后仍不归还的，才构成信用卡诈骗罪。

　　2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释(2018]19号)】第六条“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。

　　对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。

　　具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：(一)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的;(二)使用虛假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的;(三)透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的;(四)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的;(五)使用透支的资金进行犯罪活动的;(六)其他非法占有资金，拒不归还的情形。”

　　司法解释该条款，明确了恶意透支需要有非法占有目的为前提的。而是否具有非法占有目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。本案中霍某没有上述非法占有目的规定的行为。结合本案事实详细分析如下：

　　第一、霍某经营中山市横栏镇甲照明电器厂做加工生产灯饰产品，每月有稳定收入。霍某在古镇还有一个门市，专门销售灯饰产品，每月有稳定的销售收入。霍某有自己企业，且生产及销售正常，有稳定收入来源，具备还款能力和意愿;

　　第二、霍某及其妻子在中山市西区拥有有一处面积120平方的房产，按现在西区房价15000元每平方算，价值约180万。霍某及其妻子还有两台车辆，均价值上10万元，共价值20万以上。而霍某只拖欠民生银行信用卡贷款本金约10-12万，霍某有足够经济实力偿还债务。而事实上，案发后霍某妻子已经将民生银行全部本金及利息、违约金共计28万多元还清;

　　第三、霍某申领信用卡均是用于日常普通消费或企业经营支出，没有奢侈消费、非法消费等情形，更没有使用资金进行犯罪活动;

　　第四、霍某因经营生活消费，短时无法归还银行款项，银行向霍某收取高额的利息违约金，导致霍某的经济状况雪上加霜，无法短时还清款项。

　　据霍某反映，2019年2-3月，他拖欠民生银行贷款本金10-12万元，但银行给他计算利息违约金高达6-8万元。2019年3月至2019年9月，计算每月利息3千元，违约金15000元，共计每月费用高达18000元。到被抓获时，民生银行算出来的贷款本金利息违约金总额高达28万多元。

　　霍某透支信用卡用途符合规定，到期不能及时归还贷款，主要是民生银行违约金奇高，一年200%的利息及违约金，已经严重超过法律支持的利息及违约金，正常法院一般只支持月利2%利息及违约金，一年利息及违约金可以支持24%。而民生银行强加给客户的利息及违约金，是合法支持的10倍。

　　民生银行计算的利息及违约金，比市场高利贷还要高利贷，导致霍某无法归还如此高昂的贷款违约金，不断累积欠款金额。民生银行作为一家银行机构，变相成为高利贷机构，压榨普通群众的行为，群众不归还，不宜认定为是犯罪。不然，等于变相支持他们这种违法行为。

　　第五、即使如此，霍某没有逃避债务的表现，没有抽逃、转资金或者隐匿财产的行为，没有改变联系方式、住址逃避银行催收的行为。

　　在银行工作有人催收时，霍某都积极配合，并与银行沟通、协商，并没有逃避债务的行为。

　　3、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(三)关于金融诈骗罪“2.贷款诈骗罪的认定和处理。贷款诈骗犯罪是目前案发较多的金融诈骗犯罪之一。审理贷款诈骗犯罪案件，应当注意以下两个问题：二是要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限。对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚;对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。”

　　座谈会纪要关于贷款诈骗罪的问题，与本案的情况相类似。霍某无法还款，是因经营企业资金短时出现困难及银行违规收取高额利息违约金等原因导致，不应认定为恶意透支行为，不构成信用卡诈骗犯罪。

　　二、霍某按照规定清还透支款后，可以免予刑事处罚。

　　根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉;在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。但是，曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。

　　本案中，霍某办理信用卡均用于日常个人消费，此前并无信用卡诈骗受过处罚的劣迹。本案中，霍某及其家属已经积极筹钱，已经偿还全部本金10-12万，及民生银行违规收取的高额利息违约金16-18万，已经全额还清28万多元本金、利息及违约金。

　　霍某透支本金只有10-12万，刚刚超过恶意透支起刑金额5万，现已经全部归还，根据上述司法解释规定，可以不起诉，免予刑事处罚，即可以不予追究刑责。

　　三、本案可通过民事纠纷途径有效解决，不宜定性为刑事犯罪。

　　霍某与银行之间成立的是债权债务法律关系，银行完全可以通过民事诉讼或者仲裁等方式实现合法债权。根据霍某的陈述，霍某对银行的债务本金约计10万-12万，且霍某有房产、车辆等合法财产，完全可以保障银行债务的实现。银行方面未经民事诉讼、仲裁或者调解等途径，直接报案指控霍某涉嫌信用卡诈骗罪的行为并不能及时获得债权实现，且有权利滥用之嫌疑。因此，在霍某没有非法占有目的情况之下，建议双方通过平等途径解决，从而节约司法资源。

　　四、民生银行向霍某收取奇高的信用卡透支利息及违约金，利息及违约金已经超出法院支持利息及违约金的10倍，存在较大的过错。

　　五、霍某主观恶性小，无前科劣迹。

　　霍某是一名生意人，一直遵纪守法，此前从未实施违法犯罪行为。霍某以日常消费的目的透支信用卡属于社会多数人的消费观，合情合理。霍某完全可以买卖房产、车辆以及经营设备设施从而归还透支款，但达成交易需要一个时间过程，霍某只是因一时之间固定财产没有及时变现，才导致没有及时归还透支款，但不能据此认定霍某具有非法占有目的。由此表明，霍某主观上不具有非法占有银行资金的目的，其主观恶性小。

　　六、案发后，霍某如实交代了自己全部的涉案事实行为，没有任何的隐瞒，反映其配合侦查，没有阻碍侦查的行为。符合对霍某采取取保候审措施的规定。

　　霍某有合法的经营场所、稳定的住所，不具有逃跑、妨害侦查的行为。霍某如实陈述本案的主要事实，积极配合侦查机关的调查取证工作，本案主要主要证据也及时被收集固定，霍某没有隐藏、毁灭证据的可能性。本案只是经济纠纷案件，不属于暴力性、伤害型案件，对霍某取保候审不致发生社会危险性。因此，建议贵机关准予对霍某取保候审。

　　七、刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。

　　本案中霍某没有非法占有目的，不属于刑法上的信用卡诈骗犯罪，即使有些许涉案情节，但不符合构罪要件，根据刑法谦抑性原则，不应认定为犯罪。

　　八、霍某是中山市横栏镇甲照明电器厂的经营者，该厂有数名员工，从事生产经营，是一家合法经营企业。霍某在“乙灯饰广场”有一个门市销售灯饰产品。霍某作为一名企业主，对企业及员工的生存有一定的责任。我国最高院、最高检、公安部关于企业家经济犯罪、金融犯罪的主流思想，企业家经济犯罪的情节轻微一般不予追究，符合取保候审规定的尽量给予取保候审。企业是一个国家发展，人民安居乐业的重要载体，因企业家涉案被捕会严重影响企业的生产经营，也会影响到全体员工及其家庭的生活工作。何况霍某在本案的涉嫌信用卡诈骗犯罪的事实不清，证据不足，继续关押霍某，不利于我国刑法的正确实施，不利于企业稳定及员工安居乐业。因此，本案不宜对作为企业主的霍某继续关押，而适宜变更其强制措施，给予办理取保候审手续。

　　九、霍某有两名小孩，只有2岁、8岁，这些小孩都需要霍某抚养照顾。霍某原已经拖欠银行贷款，现因本案被抓，也付出了沉重代价，家庭流动资金更趋困难，急需霍某出来经营好企业，照顾好员工，抚养好小孩。

　　十、刑罚初衷是否是将所有牵涉犯罪的人员及企业都打击至困难重重。

　　法律不外乎人情，法律其实是人之常情，做错了要接受惩罚，错误大的才是刑罚要打击的对象，错误少的可以网开一面，公司困境、家庭困难在刑法实施时也应予以考虑。

　　如果一种刑罚的实施，打击过重，搞得民不聊生，企业倒闭，员工没有饭吃，客户损失，这不是我国法律制度的立法初衷。我国法律制度立法及实施，其实是一种爱的体现，绝不是恨，或者是以恶相对。

　　对于并非犯罪行为的人被错误羁押的，应当及时给予纠正，以避免对社会各界人士的影响。

　　十一、本案因经济纠纷引起，解决本案的最有效方式应当是实现债权人的目的，促使霍某履行还款义务，从而达到制止纠纷的社会效益。本案中霍某已经充分且超额履行了自己的义务。